NOTA TÉCNICA N. 05/2022 – AJUR/APIB
EMENTA: INSTRUÇÃO NORMATIVA CONJUNTA N. 12/2022 – IBAMA E FUNAI. ESTABELECE AS DIRETRIZES E OS PROCEDIMENTOS PARA ELABORAÇÃO, ANÁLISE, APROVAÇÃO E MONITORAMENTO DE PLANO DE MANEJO FLORESTAL SUSTENTÁVEL (PMFS) COMUNITÁRIO PARA A EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MADEIREIROS EM TERRAS INDÍGENAS. ATO NORMATIVO QUE AFETA DIREITOS E INTERESSES DOS POVOS INDÍGENAS. AUSÊNCIA DE CONSULTA. OFENSA A CONVENÇÃO 169 DA OIT. VIOLAÇÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL DOS POVOS INDÍGENAS: USUFRUTO EXCLUSIVO DAS RIQUEZAS DO SOLO, DOS RIOS E DOS LAGOS NELAS EXISTENTES.
1. A Coordenação Executiva da APIB solicita manifestação da Assessoria Jurídica a despeito da publicação da Instrução Normativa n. 12, de 16 de dezembro de 2022, assinada de forma conjunta pelos presidentes da Fundação Nacional do Índio (Funai) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), que estabelece as diretrizes e os procedimentos para elaboração, análise, aprovação e monitoramento de plano de manejo florestal sustentável (pmfs) comunitário para a exploração de recursos madeireiros em terras indígenas.
2. Feita uma análise preliminar, denota-se que o ato normativo foi publicado e entrará em vigor a partir do dia 14 de janeiro de 2023, trinta dias após a sua publicação.
3. O presente ato busca regulamentar a exploração de recursos madeireiros no interior de terras indígenas, por meio de organizações indígenas bem como por organizações mistas, ou seja, organizações com composição de não indígenas, conforme disposto no art. 2°, inciso II, in verbis:
Art. 2º Para os fins de aplicação desta Instrução Normativa, são adotados os seguintes conceitos:
I – organização indígena: forma de associação ou cooperativa composta exclusivamente por integrantes indígenas;
II – organização de composição mista: forma de associação ou cooperativa onde é admitida a participação de não indígenas, desde que essa participação seja inferior a cinquenta por cento (50 %).
4. Tal norma, configura uma resposta do governo atual à demanda dos madeireiros, visando o incentivo à extração de madeira nas terras indígenas, atividade que por sua própria natureza, não pode ser realizada de forma sustentável.
5. Do ponto de vista formal, o decreto afronta o princípio da consulta e consentimento prévio, livre e informado dos povos indígenas, consagrado no art. 6º, da Convenção 169 da OIT, norma de caráter supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, já consubstanciado em recentes decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), vide decisium, ADPF 709. O Estado tem o dever de consultar previamente os povos indígenas, todas as vezes que atos de caráter administrativo e legislativos, foram capazes de lhes afetar. In casu, o ato normativo em comento, traz previsões legais que afetam diretamente a vida dos povos indígenas e a defesa de seus territórios.
6. E, tratando-se de exploração dentro de terras indígenas, fica estabelecida a necessidade de consulta aos povos que residem nos territórios afetados, a fim de se determinar se seus interesses serão prejudicados. Tais ações são anteriores a qualquer tipo de empreendimento ou autorização legal de pesquisa e lavra dos recursos existentes nas suas terras.
7. A respeito do princípio da consulta e consentimento prévio e livre, é importante salientar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos se pronunciou sobre o dever dos Estados de consultar, determinando que para garantir a participação efetiva dos povos indígenas, o mesmo tem o dever de consultar ativamente a comunidade, de acordo com seus costumes e tradições1 . Vejamos:
“ […] aceite e divulgue informações, o que implica uma comunicação constante entre as partes. As consultas devem realizar-se de boa-fé, através de procedimentos culturalmente apropriados e devem objetivar um acordo. Também se deve consultar o povo, de acordo com suas próprias tradições, nos estágios iniciais do plano de desenvolvimento ou investimento e não apenas quando surge a necessidade de obter a aprovação da comunidade, se for o caso. O alerta precoce proporciona tempo para discussão interna nas comunidades e resposta adequada ao Estado. O Estado deve também garantir que os membros do povo Saramaka tenham conhecimento dos possíveis riscos, incluindo os riscos ambientais e de saúde, a fim de que aceitem o plano proposto de desenvolvimento ou investimento de forma consciente e voluntária. Finalmente, a consulta deve levar em conta os métodos tradicionais do povo Saramaka para a tomada de decisões”.
8. Do ponto de vista material, a instrução normativa viola preceitos constitucionais: O usufruto exclusivo dos povos indígenas sobre as riquezas de seus territórios. No que tange aos direitos sobre o território a Constituição Federal de 1988 no Título VIII, da Ordem Social, no Capítulo VIII, estabelece:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5o É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º. (g.n).
9. A carta magna, reconheceu o direito originário dos povos indígenas sobre a terra, e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. A não observância dessa garantia constitucional, tem promovido uma série de impactos nocivos aos povos indígenas. A Funai, em conjunto com o Ibama, ao expedir a normativa em tela, retroalimenta a violência aos povos indígenas, inclusive os indígenas isolados e de recente contato, colocando-os em situação de risco de vida. Indígenas do povo Guajajara da terra indígena Araribóia, têm denunciado a situação de insegurança na terra indígena, pois a invasão madeireira tem repercutido na estabilidade dos direitos fundamentais dos povos indígenas daquela região. A Instrução Normativa nº 12/2022, está eivada de inconstitucionalidade, para além da lesar o usufruto exclusivo dos povos indígenas, as instituições governamentais que assinam o expediente descaracterizam a autodeterminação dos povos indígenas, pois abre-se um precedente deletério a autonomia dos indígenas e suas organizações em gerir seus territórios. A abertura da exploração econômica em terras indígenas deve ser feita sob o manto da ampla participação via consulta prévia, pois quando não feita, incorre em ilegitimidade do expediente, considerando que a exploração econômica de não indígenas em territórios tradicionais, pode interferir na dinâmica cultural desses povos. Desta forma, o art. 215 da Constituição Federal de 1988, confere ao Estado brasileiro o dever de garantir o pleno exercício dos direitos culturais dos povos indígenas brasileiros, nesse sentido, a exploração de madeira nos territórios indígenas feita por não indígenas, tende a agravar uma situação que tem contribuído para o avanço do desmatamento no interior de terras indígenas, e assassinatos de lideranças que dedicam suas vidas na proteção dos seus territórios. Assim sendo, os impactos da Instrução Normativa, tende a exortar conflitos em territórios indígenas, implicando desta forma nas dinâmicas do cotidiano tradicional.
10. Cabe consignar que os recursos naturais para os povos indígenas, são necessariamente uma condição, se ne quan non, para a garantia a expressão cultura e de vida, portanto, o meio ambiente, é essencial para assegurar o direito fundamental à vida (art. 5º, caput CF 88). Salvaguardar os direitos territoriais dos povos indígenas, impedindo a expropriação do meio ambiente é promover o princípio da ubiquidade, que para Celso Antônio Pacheco Fiorilo:
“este princípio vem evidenciar que o objeto de proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida. Isso porque, na medida em que possui como ponto cardeal de tutela constitucional a ‘vida’ e a ‘qualidade de vida’, tudo que se pretende fazer, criar ou desenvolver deve antes passar por uma consulta ambiental, enfim, para saber se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente seja degradado” (in “Curso de Direito Ambiental Brasileiro”, Ed. Saraiva, 7ª ed., p. 45).
11. Ademais, em que pese a tentativa demasiadamente equivocada de se colocar e enquadrar as organizações indígenas dentro de um parâmetro eurocêntrico, é de grande valia invocar que a Constituição Federal estabeleceu nos seus artigos 231 e 232 a liberdade aos povos indígenas de se organizarem. Assim aduz o advogado indígena Eloy Terena, em recente livro publicado:
“No direito brasileiro temos, nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal, o reconhecimento das formas de organizações tradicionais indígenas. Como visto, a Constituição inovou ao reconhecer o Estado pluriétnico, reconhecendo os indígenas, comunidades e povos enquanto sujeito de direitos. O caput do art. 231 é categórico ao reconhecer as organizações sociais dos povos indígenas […] a organização social indígena é a estrutura política de determinado povo e/ou comunidade que tem na identidade cultural sua fonte normativa para regular as relações intra e extracomunitária.”
12. Sabe-se que as atividades regulamentadas pela instrução normativa impactam diretamente o meio ambiente, trazendo profundas mudanças aos povos indígenas e culturais, portanto, a doutrina estrangeira como a nacional reconhece a existência do princípio da proibição do retrocesso ambiental. Neste sentido Canotilho lesiona:
“No âmbito interno, o princípio da proibição do retrocesso ecológico, espécie de cláusula rebus sic stantibus, significa que, a menos que as circunstâncias de fato se alterem significativamente, não é de admitir o recuo para níveis de proteção inferiores aos anteriormente consagrados. Nesta vertente, o princípio põe limites à adoção de legislação de revisão ou revogatória. As circunstâncias de fato às quais nos referimos são, por exemplo, o afastamento do perigo de extinção antropogênica, isto é, a efetiva recuperação ecológica do bem cuja proteção era regulada pela lei vigente, desde que cientificamente comprovada; ou a confirmação científica de que a lei vigente não era a forma mais adequada de proteção do bem natural carecido de proteção. Internamente, o princípio do retrocesso ecológico significa, por outro lado, que a suspensão da legislação em vigor só é de admitir se se verificar uma situação de calamidade pública, um estado de sítio ou um estado de emergência grave. Neste caso, o retrocesso ecológico será necessariamente transitório, correspondendo ao período em que se verifica o estado de exceção.”
13. Ademais, cabe ressaltar que o ato normativo centraliza suas atividades econômicas na exploração de recursos naturais, sob argumento de regulamentação sob o crivo da sustentabilidade de tal atividade. Dados do Relatório violência contra os povos indígenas do Brasil: Dados 2021, publicado pelo Conselho Indigenista Missionário (CIMI)4 revelam que as invasões em terras indígenas, exploração ilegal de recursos naturais e danos diversos ao patrimônio, triplicaram desde o primeiro ano do governo de Jair Bolsonaro, passando de 108 casos em 2018, para 305 no ano de 2021, atingindo 226 terras indígenas em 20 estados do país.
14. No contexto geral, os ataques aos territórios indígenas, está diretamente ligado a medidas do poder Executivo, que ao fim do mandato, edita normas que favorece e incentiva a exploração e a apropriação privada de terras indígenas por parte de não indígenas, dando a invasores confiança para avançarem em suas ações ilegais dentro dos territórios.
15. Nesse cenário, órgãos estatais como a Funai, que tem como missão institucional a proteção e promoção dos direitos dos povos indígenas, tornou-se uma agência reguladora de negócios criminosos, tendo como prova disto a operação deflagrada pela Polícia Federal5 no dia 15 de dezembro de 2022, que visa combater o desmatamento e grilagem de terras indígenas, onde cumpriu com 16 mandados de busca e apreensão em 4 estados e na sede da Funai em Brasília, tendo como principal alvo das investigações a diretoria de proteção territorial (DPT) e servidores do alto escalão do órgão indigenista, que atuavam para dificultar a proteção dos territórios.
16. O governo Bolsonaro naturalizou as violências praticadas por invasores para a extração de recursos naturais e o loteamento das terras da União – afinal, as terras indígenas são bens da União, conforme estabelece a Constituição Federal. Tais práticas se intensificaram pois os órgãos de fiscalização e proteção mudaram seus objetivos, tornando-se intermediadores de crimes em terras indígenas.
17. Nesta senda, fere princípios sensíveis que resguardam os direitos e interesses dos povos indígenas, razão pela qual, cabe a APIB, manifestar sua preocupação e repúdio, bem como acionar as instâncias legais competentes com o fito de reprimir tais violações a direito das comunidades indígenas.
16 de dezembro de 2022